A aplicabilidade do Service Level Agreement para as empresas de T.I. sob o prisma da responsabilidade civil
O período atual, chamado de Sociedade da Informação por muitos autores, vem impondo uma série de questionamentos aos profissionais do Direito exigindo dos mesmos o aprimoramento da capacidade técnica mormente à questões específicas que permeiam a área de T.I.
Em razão do fortalecimento das chamadas Tecnologias da Informação, pode-se dizer que a sociedade está passando por uma nova transformação, agora atrelada ao campo informacional, isto é, da imaterialidade.
Neste sentido:
“Sociedade da informação, também denominada de 'sociedade do conhecimento', é expressão utilizada para identificar o período histórico a partir da preponderância da informação sobre os meios de produção e a distribuição dos bens na sociedade que se estabeleceu a partir da vulgarização das programações de dados utiliza dos meios de comunicação existentes e dos dados obtidos sobre uma pessoa e/ou objeto, para a realização de atos e negócios jurídicos". (LISBOA, Roberto Senise. Direito na Sociedade da Informação. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, n. 95, maio 2006. p. 85).”
E ainda,
Segundo Manuel Castells, as Tecnologias da Informação referem-se ao “[...] conjunto convergente de tecnologias em microeletrônica, computação (software e hardware), telecomunicações/radiodifusão, e optoeletrônica", e, também, à "[...] engenharia genética e seu crescente conjunto de desenvolvimentos e aplicações" (CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: a era da informação: economia, sociedade e cultura. 17. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2016. p. 87).”
Importante relembrar ao empresário de T.I., neste campo da imaterialidade, sobre a seara da responsabilidade civil ao mesmo também imposta pela legislação pátria resgatando o enquadramento de tal instituto como categoria jurídica que é, tendo por escopo, a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou a outrem com fundamentos em normas do Direito Civil (Lei 10.406/2002).
Os alicerces jurídicos do tema, portanto, ocorrem no sentido de determinar a reparação do dano injustamente causado não apenas no âmbito civil mas inclusive, se assim tipificado como crime, no âmbito penal. De salutar importância ainda o entendimento pacífico no que tange ao enquadramento das empresas de T.I. como fornecedoras de produtos/serviços dentro do escopo da relação de consumo mediada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impondo às mencionadas empresas, enquanto fornecedoras de serviços o ônus e a responsabilidade objetiva com relação aos chamados serviços defeituosos.
Conforme ensinamentos do Desembargador Sérgio Valaieri Filho:
“O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, tais como o modo do seu funcionamento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, §1º, do CDC). Como se vê, a responsabilidade do fornecedor de serviços tem também por fundamento o dever de segurança (...).
A própria lei de Software (Lei 9.609/98) trata em seus artigos 9º à 11 dos contratos de licença, comercialização e transferência de tecnologia trazendo a impossibilidade dos empresários da área de T.I. de afastarem de suas atividades a denominada responsabilidade civil, ainda que determinadas limitações estejam previstas contratualmente. Vejamos:
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
§ 1º Serão nulas as cláusulas que:
I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor. (grifo nosso).
Em tempos de crescimento de ataques cibernéticos como, entre tantos, o recente crypto-ransonware WannaCry, ressaltamos a coerência e preocupação que o fornecedor de serviços de T.I. deve manter com a tratativa de dados de seus clientes no intuito de colocar na prática os princípios básicos de Segurança da Informação.
Entretanto, ao deparar com pequenas e médias empresas de T.I. que com excelência buscam o desenvolvimento de suas respectivas missões observa-se que o aumento de risco em razão da responsabilidade civil imposta intrinsicamente pelo exercício da atividade daquele que como empresário exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços dá-se por algo ainda mais simples que um inesperado ataque virtual.
Muitos contratos de licença, comercialização e transferência de tecnologia sequer regulam o tempo de resposta e solução frente à incidências simples requeridas pelo cliente junto ao departamento de suporte levando os empresários à sequer refletirem sobre a possibilidade da responsabilização por lucros cessantes ou mesmo danos emergentes em razão de um prejuízo suportado injustamente pelo cliente enquanto pendente de uma solução eficaz por parte do suporte técnico do serviço contratado.
Neste sentido ressalta-se a importância de conscientização dos CEOs quanto à definição de diretivas por meio de um acordo e nível operacional (Service Level Agreement) como verdadeira ferramenta de apoio ao usual contrato de comercialização do Software levando o empreendedor da área não apenas à regulamentar as questões mínimas de utilização do Software mas também a ter verdadeiro respaldo para eventual circunstância jurídica motivada por demanda judicial em que se discute ou procura apurar a responsabilidade do mencionado empresário.
Artigo escrito pelo Doutor James Zagato.
Dr. James Zagato é especializado na área cível e na área trabalhista, especializando-se em Direito Digital e, atualmente, exercendo a profissão como profissional liberal em escritório próprio, prestando, além do atendimento ao público, assessoria jurídica à empresas no ramo de direito digital, empresarial, trabalhista, consumerista e cível.
Em razão do fortalecimento das chamadas Tecnologias da Informação, pode-se dizer que a sociedade está passando por uma nova transformação, agora atrelada ao campo informacional, isto é, da imaterialidade.
Neste sentido:
“Sociedade da informação, também denominada de 'sociedade do conhecimento', é expressão utilizada para identificar o período histórico a partir da preponderância da informação sobre os meios de produção e a distribuição dos bens na sociedade que se estabeleceu a partir da vulgarização das programações de dados utiliza dos meios de comunicação existentes e dos dados obtidos sobre uma pessoa e/ou objeto, para a realização de atos e negócios jurídicos". (LISBOA, Roberto Senise. Direito na Sociedade da Informação. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, n. 95, maio 2006. p. 85).”
E ainda,
Segundo Manuel Castells, as Tecnologias da Informação referem-se ao “[...] conjunto convergente de tecnologias em microeletrônica, computação (software e hardware), telecomunicações/radiodifusão, e optoeletrônica", e, também, à "[...] engenharia genética e seu crescente conjunto de desenvolvimentos e aplicações" (CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: a era da informação: economia, sociedade e cultura. 17. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2016. p. 87).”
Importante relembrar ao empresário de T.I., neste campo da imaterialidade, sobre a seara da responsabilidade civil ao mesmo também imposta pela legislação pátria resgatando o enquadramento de tal instituto como categoria jurídica que é, tendo por escopo, a análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou a outrem com fundamentos em normas do Direito Civil (Lei 10.406/2002).
Os alicerces jurídicos do tema, portanto, ocorrem no sentido de determinar a reparação do dano injustamente causado não apenas no âmbito civil mas inclusive, se assim tipificado como crime, no âmbito penal. De salutar importância ainda o entendimento pacífico no que tange ao enquadramento das empresas de T.I. como fornecedoras de produtos/serviços dentro do escopo da relação de consumo mediada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impondo às mencionadas empresas, enquanto fornecedoras de serviços o ônus e a responsabilidade objetiva com relação aos chamados serviços defeituosos.
Conforme ensinamentos do Desembargador Sérgio Valaieri Filho:
“O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, tais como o modo do seu funcionamento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, §1º, do CDC). Como se vê, a responsabilidade do fornecedor de serviços tem também por fundamento o dever de segurança (...).
A própria lei de Software (Lei 9.609/98) trata em seus artigos 9º à 11 dos contratos de licença, comercialização e transferência de tecnologia trazendo a impossibilidade dos empresários da área de T.I. de afastarem de suas atividades a denominada responsabilidade civil, ainda que determinadas limitações estejam previstas contratualmente. Vejamos:
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior.
§ 1º Serão nulas as cláusulas que:
I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação às disposições normativas em vigor;
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação de direitos de autor. (grifo nosso).
Em tempos de crescimento de ataques cibernéticos como, entre tantos, o recente crypto-ransonware WannaCry, ressaltamos a coerência e preocupação que o fornecedor de serviços de T.I. deve manter com a tratativa de dados de seus clientes no intuito de colocar na prática os princípios básicos de Segurança da Informação.
Entretanto, ao deparar com pequenas e médias empresas de T.I. que com excelência buscam o desenvolvimento de suas respectivas missões observa-se que o aumento de risco em razão da responsabilidade civil imposta intrinsicamente pelo exercício da atividade daquele que como empresário exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços dá-se por algo ainda mais simples que um inesperado ataque virtual.
Muitos contratos de licença, comercialização e transferência de tecnologia sequer regulam o tempo de resposta e solução frente à incidências simples requeridas pelo cliente junto ao departamento de suporte levando os empresários à sequer refletirem sobre a possibilidade da responsabilização por lucros cessantes ou mesmo danos emergentes em razão de um prejuízo suportado injustamente pelo cliente enquanto pendente de uma solução eficaz por parte do suporte técnico do serviço contratado.
Neste sentido ressalta-se a importância de conscientização dos CEOs quanto à definição de diretivas por meio de um acordo e nível operacional (Service Level Agreement) como verdadeira ferramenta de apoio ao usual contrato de comercialização do Software levando o empreendedor da área não apenas à regulamentar as questões mínimas de utilização do Software mas também a ter verdadeiro respaldo para eventual circunstância jurídica motivada por demanda judicial em que se discute ou procura apurar a responsabilidade do mencionado empresário.
Artigo escrito pelo Doutor James Zagato.
Dr. James Zagato é especializado na área cível e na área trabalhista, especializando-se em Direito Digital e, atualmente, exercendo a profissão como profissional liberal em escritório próprio, prestando, além do atendimento ao público, assessoria jurídica à empresas no ramo de direito digital, empresarial, trabalhista, consumerista e cível.
https://www.advocaciazagato.adv.br/
(17) 3021-6877 | (17) 3227-0797 | (17) 3022-0965
Nenhum comentário:
Postar um comentário